TJSP 21/07/2021 -Fl. 730 -Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quarta-feira, 21 de julho de 2021
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I
São Paulo, Ano XIV - Edição 3323
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Ora, prima facie, a aplicação do dispositivo pela Administração não se mostra desarrazoada, ilegal, ou violadora dos demais
princípios da Administração Pública, em seu núcleo material - Não se pode esquecer, neste momento da ação, que um dos
princípios que rege a disciplina das licitações públicas, é o da competitividade. E, neste caso, inexiste prova inequívoca de que
tal competição esteja violada, ou mesmo de que a aplicação da hipótese fática do art. 49, II, da LC 123/2006, não condiz com a
realidade Recurso improvido.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2265974-05.2019.8.26.0000; Relator (a):José Luiz Gavião de
Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas -2ª. Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
27/05/2020; Data de Registro: 27/05/2020 destaque nosso). Posto isso, determino, de ofício, à z. serventia judicial a anotação
do valor da causa no sistema como sendo R$ 310.898.854,00, e determino à impetrante o recolhimento da diferença das custas
iniciais, no prazo de 15 dias, sob pena de cancelamento da distribuição (art. 290 do Código de Processo Civil). Sem prejuízo,
desde já analiso o pedido liminar. A liminar deve ser indeferida, por ausência do fumus boni juris. Ao contrário do que alegado
pela impetrante, o consórcio intermunicipal impetrado, em tese, preencheu os requisitos legais para a realização da modalidade
de contratação ora impugnada, com audiências públicas prévias realizadas em 12/03/2021 a 15/04/2021 (fls. 59 e 937/938),
estudo por comissão técnica para análise da viabilidade dessa espécie de contratação e que a justificam (parceria público
privada - https://www.civap.com.br/uploads/documents/2021/02/293-1612826711.pdf), com estudo acerca da modelagem
econômico-financeira (fls. 916/935), relativo aos anos da concessão, bem como diversos outros juntados na farta documentação
anexa ao edital. Ressalte-se que o art. 10 da Lei de Parceria Público Privada não exige que seja colocado no edital da licitação,
mas apenas que o preceda, a existência estudos técnicos que demonstrem o cumprimento dos incisos I, “a” (este, como já
mencionado, disponibilizado pela CIVAP em seu sítio na internet - https://www.civap.com.br/uploads/documents/2021/02/2931612826711.pdf), “b”, e “c”, II, III, contendo o estudo da modelagem econômico-financeira (fls. 916/935) o cumprimento do inc.
IV, nem tampouco exige, no edital, a demonstração do inc. V. Na verdade, o que o art. 11 da Lei de Parceria Público Privada
exige, no instrumento convocatório, é: “Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente
a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19, 21 da Lei
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever (...)”. A minuta do contrato atende à referida exigência legal (fl. 164
item C), não se verificando ilegalidade constatável ictu oculi, até porque, como já consignado, exige-se na abertura da licitação,
com relação em especial ao que estabelece a Lei 101/2000, apenas que conste da minuta do contrato a observância das
disposições das leis que regem o certame, o que foi cumprido pela parte impetrada, não cabendo em sede de mandado de
segurança dilação probatória para se investigar se os municípios subscritores do consórcio intermunicipal dispõe de dotações
orçamentárias suficientes para honrar com os compromissos que advirão da contratação, até porque a lei em comento não
exige essa comprovação seja feita pelo consórcio contratante no edital da licitação, como já mencionado. No mais, na parte que
são aplicáveis, o edital está acompanhado das exigências previstas nos arts. 15, § 3º e 4º, 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987/95, em
especial do art. 18, o que se constata da farta documentação juntada com a inicial em que consta não apenas o edital da
licitação, mas os estudos realizados pelo consórcio impetrado e que estão anexos ao ato convocatório. Também não se constata,
em tese, na minuta do contrato (fls. 158 e ss.), violação às normas do art. 23 da Lei de Concessões e 10-A da Lei de Saneamento
Básico. Já quanto as disposições do art. 11, por outro lado, da Lei de Saneamento Básico, temos: “Art. 11. São condições de
validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico: I - a existência de plano
de saneamento básico; II - a existência de estudo comprovando a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação
universal e integral dos serviços, nos termos do respectivo plano de saneamento básico; II - a existência de estudo que comprove
a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação dos serviços, nos termos estabelecidos no respectivo plano de
saneamento básico;(Redação pela Lei nº 14.026, de 2020) III - a existência de normas de regulação que prevejam os meios
para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização; IV - a realização
prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato. V - a
existência de metas e cronograma de universalização dos serviços de saneamento básico.(Incluído pela Lei nº 14.026, de 2020)
§ 1o Os planos de investimentos e os projetos relativos ao contrato deverão ser compatíveis com o respectivo plano de
saneamento básico. § 2o Nos casos de serviços prestados mediante contratos de concessão ou de programa, as normas
previstas no inciso III do caput deste artigo deverão prever: I - a autorização para a contratação dos serviços, indicando os
respectivos prazos e a área ser atendida; II - a inclusão, no contrato, das metas progressivas e graduais de expansão dos
serviços, de redução progressiva e controle de perdas na distribuição de água tratada, de qualidade, de eficiência e de uso
racional da água, da energia e de outros recursos naturais, em conformidade com os serviços a serem prestados e com o
respectivo plano de saneamento básico;(Redação pela Lei nº 14.026, de 2020) III - as prioridades de ação, compatíveis com as
metas estabelecidas; IV - as condições de sustentabilidade e equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços, em
regime de eficiência, incluindo: a) o sistema de cobrança e a composição de taxas e tarifas; b) a sistemática de reajustes e de
revisões de taxas e tarifas; c) a política de subsídios; V - mecanismos de controle social nas atividades de planejamento,
regulação e fiscalização dos serviços; VI - as hipóteses de intervenção e de retomada dos serviços. § 3o Os contratos não
poderão conter cláusulas que prejudiquem as atividades de regulação e de fiscalização ou o acesso às informações sobre os
serviços contratados. § 4o Na prestação regionalizada, o disposto nos incisos I a IV do caput e nos §§ 1oe 2odeste artigo
poderá se referir ao conjunto de municípios por ela abrangidos.” Ressalvado as normas em negrito, as demais contam com
exigências que não precisam acompanhar o edital de convocação da licitação, ao contrário da tese sustentada pela parte
impetrante, e, quanto à minuta do contrato, em análise de cognição sumária, não se verifica o descumprimento das cláusulas
exigidas no art. 11 supratranscrito (fls. 158 e ss. dos autos). Saliente-se que o art. 11 exige a existência de a existência “de
normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade
de regulação e de fiscalização”, e não que essas normas estejam contidas no edital ou minuta do contrato, da mesma forma que
a agência reguladora e de fiscalização. Investigar se cada entre do convênio intermunicipal possui normas de regulamentação
de saneamento básico aprovadas por lei municipal, bem como a designação específica das entidades de regulação e fiscalização
em seus municípios é medida incompatível com o mandado de segurança, inexistindo prova pré-constituída pela parte impetrante
de que tal requisito não se encontra cumprido pelos municípios que aderiram ao convênio intermunicipal. Pelas mesmas razões
se afasta, em tese, as alegadas irregularidades no edital ou minuta do contrato em relação aos demais itens elencados pela
parte impetrante em relação ao art. 11 da Lei de Saneamento Básico, que prevê em seu § 2º que são as “normas regulamentadoras”
do inc. III do caput, e não o edital ou minuta do contrato, que devem prever, por exemplo, metas progressivas e graduais de
expansão dos serviços, dentre outros itens contidos nos incisos do referido § 2º. O mesmo se aplica à alegada violação ao
Decreto Federal nº 10.588/20. Da leitura do edital e demais anexos, não se verifica, em tese, inexistência quanto ao objeto da
contratação, que está bem explicitado, inexistindo, assim, violação ao art. 18, I, da Lei de Concessões, nem tampouco ofensa ao
art. 3º da Lei 8.666/93, ao contrário do que sustentado pela parte impetrante. Por outro lado, nos anexos que acompanham o
edital, se verifica o estudo e a demonstração financeira referente à cobrança dos serviços licitados, inexistindo, em tese,
nenhuma violação ao art. 29 da Lei de Saneamento Básico. Quanto ao disposto no art. 12 da Lei de Saneamento Básico,
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º