TRF3 13/05/2019 -Fl. 234 -Publicações Judiciais I - Capital SP -Tribunal Regional Federal 3ª Região
É o relatório. Fundamentando, decido.
Inicialmente, recebo a petição ID 17038565 como emenda à inicial. Anote-se.
O Mandado de Segurança visa a proteger bens de vida em jogo, lesados ou ameaçados, por atos que se revelem contrários ao direito, seja por faltar à autoridade a competência legal para tanto, seja por
desviar-se ela da competência que pela lei lhe é outorgada.
No âmbito do exame da concessão das liminares requeridas verifica-se apenas se estão presentes os requisitos da relevância de fundamentos da impetração e se do ato impugnado pode resultar eventual
ineficácia se concedida a ordem apenas ao final, após a necessária cognição exauriente.
Observa-se, quanto a esse último requisito, que, com o advento da nova figura da tutela de evidência introduzida pelo novo Código de Processo Civil (art. 311, II, CPC), a análise da existência de perigo
de dano ou de risco ao resultado útil é dispensada nos casos em que o pedido esteja amparado por tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.
Neste exame superficial e pouco aprofundado, próprio das situações de aparência ou de probabilidades exigidas para o caso, presentes os requisitos para a concessão parcial da liminar requerida.
O fulcro do pedido de concessão de liminar da ordem se cinge em analisar se a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS ressente-se de vícios a ensejar a tutela.
Nesse sentido, registra-se que o E. Supremo Tribunal Federal, no dia 15.03.2017, nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, ao qual foi reconhecida repercussão geral, decidiu por maioria de
votos, dar provimento ao recurso para fixar a tese:
“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Na decisão acima aludida, cujo acórdão foi publicado no Diário Oficial de 02.10.2017, prevaleceu o voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que “a arrecadação do ICMS não se
enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser
totalmente repassado ao fisco estadual.”
Embora referido julgado restrinja-se ao ICMS, e que a inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS seja objeto do Recurso Extraordinário nº 592.616/RS, é certo que mesma
argumentação se lhe aplica.
No bojo do referido recurso extraordinário (RE 592.616/RS), que se encontra sobrestado desde o dia 10.02.2012 aguardando o julgamento da ADC nº 18/DF, foi inclusive proferido despacho, nos
seguintes termos:
"Tendo em vista o teor da petição protocolada eletronicamente sob o nº 17.940/2017, e considerando, ainda, a publicação do acórdão proferido no RE 574.706-RG/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, no qual
esta Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ouça-se a parte ora recorrente. Prazo: 10 (dez) dias" (Despacho de 16.11.2017).
Ressalte-se que a decisão que reconheceu a existência de repercussão geral no referido recurso, publicada no DJE nº 202, de 24.10.2008, expressamente consignou que “a fundamentação aplicada ao
ICMS se aplica integralmente ao ISS, tendo em vista que referido tributo integra, da mesma forma, o preço dos serviços, e, consequentemente, o faturamento ou a receita bruta da empresa”.
Portanto, com base no referido julgamento proferido pela Suprema Corte nos autos do RE n. 574.706-RG/PR, a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento,
o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar.
Destarte, descabe assentar que contribuintes da COFINS faturem, em si, o ISS, haja vista que o valor deste tributo configura um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para
cobrá-lo.
Assim, se o ISS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, e receita do Erário Municipal, revela-se injurídico tentar englobá-lo na
hipótese de incidência destas exações, haja vista configurar tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.
Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR requerida, para suspender a exigibilidade dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores relativos ao ISS incorporados ao faturamento da
impetrante.
Encaminhem-se os autos ao SEDI para retificação do polo passivo a fim de que passe a constar como autoridade impetrada o Delegado da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de
Administração Tributária em São PAULO - Derat.
Oficie-se à autoridade impetrada, dando-lhe ciência desta decisão, bem como para que prestem as informações pertinentes, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do artigo 7º, inciso I, da Lei nº
12.016/2009.
Dê-se ciência do feito ao órgão de representação processual da pessoa jurídica interessada, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009, procedendo-se à sua inclusão no polo passivo da
demanda caso manifestado o interesse em ingressar no feito, independentemente de ulterior determinação judicial, dado se tratar de autorização expressa em lei.
Oportunamente, abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal para parecer nos termos do artigo 12 da Lei nº 12.016/2009 e, em seguida, voltem conclusos para sentença.
Intimem-se. Oficie-se.
São Paulo, 09 de maio de 2019.
VICTORIO GIUZIO NETO
Juiz Federal
MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5007631-54.2019.4.03.6100 / 24ª Vara Cível Federal de São Paulo
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IMPETRADO: DELEGADO ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 13/05/2019
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