TJSP 30/11/2016 -Fl. 840 -Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quarta-feira, 30 de novembro de 2016
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano X - Edição 2250
840
DESPACHO
Nº 2240873-68.2016.8.26.0000 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por
meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - Altinópolis - Agravante: ADVAIR GOMES
CARDOSO - Agravado: Companhia Paulista de Força e Luz - Agravado: Fazenda do Estado de São Paulo - Vistos. Cuida-se
de agravo de instrumento interposto por Advair Gomes Cardoso em face da decisão lançada nos autos da ação declaratória de
inexigibilidade de tributo cc. repetição de indébito, visando afastar a cobrança de ICMS incidente sobre o valor do TUSD e TUST,
ao fundamento de que indevida, uma vez que é superior àquela prevista constitucionalmente. A r. decisão atacada indeferiu a
antecipação de tutela. Pretende a concessão de efeito ativo ao recurso. Pois bem. Trata-se de ação declaratória cc. repetição de
indébito com pedido de antecipação de tutela, objetivando o reconhecimento da inexistência de obrigação jurídico tributária que
obrigue os autores ao recolhimento do ICMS sobre as parcelas referentes a quaisquer encargos de transmissão e distribuição,
incluída na conta de energia elétrica, bem como o direito a repetição do indébito. É de se ressaltar que, na sede deste recurso,
não é possível adentrar no mérito da ação proposta, sob pena de supressão de instância, cabendo, unicamente, averiguar
se estão presentes os requisitos ensejadores da tutela pretendida. A antecipação de tutela, como o nome indica, importa no
provimento do pedido ou parte dele de forma excepcional, que só ocorreria de ordinário depois de exaurida a apreciação de
toda a controvérsia, com a prolação de sentença de mérito. Na hipótese dos autos, a pretensão deduzida, vem sendo acolhida
por majoritária jurisprudência, sob o fundamento de que o custo de utilização da rede de transmissão ou distribuição de energia
elétrica não se confunde com o valor da própria mercadoria. Saliente-se que a questão já foi analisada pelo Superior Tribunal
de Justiça, que pacificou entendimento de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou
Distribuição (TUSD), com o seguinte teor: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSCIONÁRIA DE
ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL
EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SAÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o
contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado
de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema
de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC,
DJe 14/08/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada
com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada
de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão
sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A
súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taca de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
Precedentes. Embargos de Declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade
ativa ad causa do consumidor final” (EDcl mo AgRg no REsp nº 1359399/MG, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j. 27/08/2013,
DEJ e 06/09/2013)(negritei). Nesse sentido: AgRg no REsp 1075223/MG, rel. Min. ELIANA CALMON, j. 04/06/2013, DJe
11.06.2013). AgRg no REsp nº 1278024/MG, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, j. 07.02.2013, DJe 14.02.2013). “TRIBUTÁRIO.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE ATO. UTILIZAÇÃO DE
LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.” 1.O ICMS sobre energia elétrica tem
como fato gerador a circulação de mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica,
incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe, 24/08/2012. (...) 4. Agravo regimental não provido.”(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma STJ, DJ de 14/02/2013). E, no que se refere à suspensão da exigibilidade do
tributo, prevista no artigo 151, do Código Tributário Nacional, além, da hipótese do inciso II, - depósito do montante integral -,
prevê expressamente no inciso V, que a concessão da tutela antecipada suspende a exigibilidade do crédito tributário. Dessa
forma, tem-se por evidenciada a verossimilhança das alegações do autor/agravante. Nestes termos, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA para suspender a exigibilidade do crédito tributário ICMS incidente sobre o valor da TUST e TUSD. Comunique-se
o magistrado a quo. Intimem-se os agravados para resposta. Int. - Fica intimado o agravante a comprovar, via peticionamento
eletrônico, o recolhimento da importância de R$ 30,00 (trinta reais), no código 120-1, na guia FEDTJ, para a intimação do(s)
agravado(s). - Magistrado(a) Camargo Pereira - Advs: Andre Wilker Costa (OAB: 314471/SP) - Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 849,
sala 104
DESPACHO
Nº 2232063-07.2016.8.26.0000 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por
meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - São Paulo - Agravante: INTERCHEMICAL
INTERSALES INDÚSTRIA E COMÉRCIO INTERNACIONAL EIRELI - Agravado: Fazenda do Estado de São Paulo - Trata-se de
agravo de instrumento interposto por Interchemical Intersales Indústria e Comércio Internacional Eireli contra a r. decisão (fls.
133/135), proferida nos autos da execução fiscal, ajuizada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo em face da agravante,
que acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade apresentada pela agravante para determinar que a agravada atualize o
valor do débito excluindo-se a incidência da Lei Estadual nº 13.918, de 22/12/2.009 e aplicando-se a SELIC para todo o período.
Na ação principal referida, a agravada executa crédito tributário decorrente da lavratura do Auto de Infração e Imposição de
Multa nº 3036861, no valor principal de R$ 533.576,43 (quinhentos e trinta e três mil, quinhentos e setenta e seis reais e
quarenta e três centavos), acrescido de juros de mora (R$ 793.227,45 setecentos e noventa e três mil, duzentos e vinte e sete
reais e quarenta e cinco centavos), multa punitiva (R$ 898.016,73 oitocentos e noventa e oito mil, dezesseis reais e setenta e
três centavos) e juros de mora sobre a multa punitiva (R$ 891.102,00 oitocentos e noventa e um mil, cento e dois reais),
perfazendo um total de R$ 3.115.922,61 (três milhões, cento e quinze mil, novecentos e vinte e dois reais e sessenta e um
centavos) (fls. 14/19). Alega a agravante no presente recurso (fls. 03/11), em síntese, que a multa punitiva aplicada é abusiva,
violando o princípio da vedação ao confisco. Aponta que a sanção não pode ser desproporcional à obrigação tributária
descumprida, logo, não pode ocorrer o sacrifício patrimonial em montante superior ao do valor do bem impostado. Diz que a
multa excede em 170% o valor do tributo devido. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal já entendeu que o valor do acessório
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